CSJ SCC 182 de 2009

CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA

SALA  DE  CASACION  CIVIL

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Magistrado Ponente

Bogotá, Distrito Capital, cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Ref: Exp. No. 05736 3189 001 2004 00182 01

Procédese por la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PUBLICOS S.A. E. S. P., frente a la sentencia dictada en su contra el 21 de agosto de 2007, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia,  dentro de la acción de grupo instaurada por  ALBERTO DE J. GIL LONDOÑO y otros.

                   I  ANTECEDENTES

1. Los señores Alberto de Jesús Gil Londoño, Aida de los Dolores Rojas de Carmona, Ana Delia Palacio Castrillón, Alirio de Jesús Cano Toro, Alberto José Mesa Vélez, César Roberto Vargas Vargas, Crúz Sirley Laverde Carmona, Clara Estella Castrillón Henao, Claudia Liliana Restrepo Negrete, Duneri Eliset Olarte Ruíz, Elmer Manuel Lara Palencia, Evergistro Hernández,.lmy Yohana Ossa Mejía, Enid Magaly Rua Jiménez, Enrique Antonio García Jiménez, Fredin Deyson Martínez Salazar, Gloria Elena Padilla Guerra, Gloria Girlesa Serna Guerra, Gustavo de Jesús Jiménez Pérez, Héctor Hugo Arbelaez Cadavid, Hernán de Jesús Correa Correa, Herlis Rosa Toscano Romero, Hernando de Jesús Velásquez, Hugo de Jesús Pineda, Jair de Jesús Ortíz Cano, José Ignacio Londoño Zuluaga, Johnny Enrique Ortíz Guerra, Jhon Jairo Guzmán Restrepo, Jaime Antonio Saldarriaga, Juan de Dios Henao Saldarriaga, Jesús Elías Montoya Gómez, Luz Helena Morales de Marín, Luz Marina Guerra Vanegas, Liliana María Zapata, Lea Faizuly Cano Laverde, Martha Nubia Calle, Maria Eugenia Marín Ramos, María Luz Palacio Lopera, María Elizabeth Carrillo Cano, Maria Nelly Moreno de Jaramillo, María Leticia Cano Cortés, Maria Urtalina Jiménez de Rua, Martha Lucia Morales Carmona, Maria de Los Angeles Ortíz de Torres, María Edilma Hernández López, María Cristina Restrepo Sosa, Nury del Socorro Marín de Agudelo, Nury Esther Urbáez Pérez, Olga Cecilia Monsalve, Oriana María Guzmán Pulgarín, Pablo Emilio Pulgarin Barrera, Rogelio Arbelaez, Ricardo Antonio Carrillo Cano, Rosa Amelia Zapata de Trujillo y  Rosa Edilma Alviar, solicitaron, a través del procedimiento correspondiente a la acción mencionada, que la sociedad atrás citada fuera condenada al pago de “la indemnización colectiva” por razón de los perjuicios generados a ellos como usuarios, habida cuenta que cobró al grupo demandante, de manera injustificada, el cargo fijo mensual del servicio de acueducto. Así mismo, por razón de la naturaleza de la acción impetrada, el fallo reclamado debe fijar las pautas para que los afectados no concurrentes puedan hacer efectiva la indemnización ordenada.

2. Tales pedimentos fueron soportados en los siguientes hechos que, sucintamente, se compendian.

2.1. En el año de 1998, la sociedad INGENIERIA TOTAL SERVICIOS S.A. E. S. P., a través del pertinente contrato, inició la prestación del servicio de acueducto a la comunidad del  Municipio de Segovia  (Antioquia). Dicho convenio, en un comienzo, había sido celebrado con la sociedad INGENIERIA TOTAL LTDA; empero, por efectos de la cesión celebrada a favor de la aquí accionada, ésta asumió la  responsabilidad de proveer el agua a la población citada. Desde luego, tal circunstancia originó cobros, mes a mes, por concepto del cargo fijo.

2.2. Arguyeron que la empresa cuestionada tenía el compromiso Constitucional (Art. 365), y legal (Ley 142 de 1994), de prestar un servicio continuo, ininterrumpido y eficiente; amen que el fluido debía ser de buena calidad, siendo ésta, precisamente, la principal obligación de aquélla (hechos segundo y séptimo del libelo).

2.3. No obstante tales compromisos, sostuvo el actor, la referida sociedad no ha cumplido cabalmente con ninguno de ellos; por ejemplo, el suministro del servicio no es constante, habida cuenta que se presta cada tres o cuatro días y en muchas ocasiones supera ese tiempo; en otros eventos, no infrecuentes por cierto, ni siquiera llega el líquido a los usuarios. Además, el agua que se provee no es de buena calidad.

         2.4. La demandada, desconociendo el mandato del artículo 137.1 de la mencionada ley, a pesar de las evidentes deficiencias en la prestación y la calidad del servicio, viene cobrando un cargo fijo mensual; este proceder, además de irregular, evidencia una falla en el cumplimiento de su obligación principal y, de paso, constituye un claro ejemplo de enriquecimiento a favor de la accionada y en contra de los usuarios.

2.5. Los actores cumplen las exigencias previstas en la  normatividad correspondiente (Ley 472 de 1998), como es compartir una causa común en la generación de los  perjuicios denunciados;  esto es, hay condiciones uniformes respecto del origen de los daños inferidos a un significativo número de personas y en los intereses individuales de cada una de ellas.

3. El escrito incoativo, en un comienzo, fue dirigido al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, pues, según los accionantes, a dicha Corporación le estaba atribuida la facultad de conocer y dirimir la contienda; órgano que, efectivamente, el 28 de julio de 2004, emitió el auto admisorio de la demanda de rigor. En la misma providencia, de manera oficiosa, dispuso la citación del Municipio de Segovia, cual lo  previene el  artículo 52 de la Ley 472 de 1998.

3.1. La sociedad demandada, el 18 de agosto de 2004, procedió a dar contestación a la acción impetrada; aceptó algunos hechos, de otros consideró que no tenían la naturaleza de tales y, con respecto a algunos más, reclamó que durante la tramitación de la controversia judicial fueran objeto de prueba.

          En el mismo escrito adujo varias “excepciones de mérito” que denominó: “falta de legitimación en la causa por activa”, soportada en que los demandantes no habían demostrado el daño o perjuicio sufrido, razón por la cual no podían iniciar la acción grupal; “ausencia de los requisitos legales para acceder a las pretensiones”, bajo el argumento que la Ley 142 de 1994, ciertamente, condiciona el reconocimiento de perjuicios a una falla en la prestación del servicio, siempre y cuando la misma implique una suspensión del suministro del agua superior a 15 días o más, aspecto que en el caso del Municipio de Segovia no ha sido demostrado; “prescripción”, en cuanto que la ley de servicios públicos concede al usuario un término de 5 meses para reclamar frente a los cobros excesivos; ese término debe, igualmente, operar, con los mismos efectos, frente a cualquier acción judicial; “inepta demanda por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa”, fundada en que las irregularidades en que se incurra al momento de la facturación del servicio público, deben controvertirse a través de los recursos de reposición, apelación y queja. En esa orientación, la formulación del recurso de apelación resultaba obligatoria, proceder cuya inobservancia por parte de los demandantes, por clara consagración legal, trae consigo que la vía gubernativa no haya sido agotada; “caducidad de la acción”, fundada en el hecho de que reclamaciones como las presentadas por los actores, según la citada ley, sólo pueden hacerse dentro de los dos años siguientes, término que resultó superado, ampliamente, pues el cargo fijo objeto de la demanda data del año 1998; y, “hecho de un tercero”, cuyo fundamento radica en que los incumplimientos presentados son atribuibles a un tercero, como es el  Municipio de Segovia; por tanto, no es posible, como se pretende, comprometer a la sociedad demandada a las consecuencias de la situación expuesta.

3.2. Por su parte, el Municipio de Segovia,  a través de su  Alcalde y mediante notificación personal (folio 289), fue vinculado a la contienda; sin embargo, venció el término concedido habiendo guardado total silencio.

4. El día 30 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, revalúo el tema de su competencia y concluyó que por disposición de los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, el funcionario habilitado para conocer y llevar a término la acción impetrada era el Juez Civil del Circuito del lugar y, efectivamente, consecuente con tal análisis, mediante la providencia citada, procedió a declinar el conocimiento asumido por carencia de jurisdicción; subsecuentemente, dispuso remitir a este último funcionario el expediente, quien, una vez recibió las correspondientes diligencias emitió la providencia de 27 de septiembre de 2004, y, sin que le haya merecido reparo alguno, avocó competencia.

5. El 25 de noviembre de 2004, otros habitantes del Municipio concurrieron al proceso y aduciendo, igualmente, su condición de usuarios del mismo acueducto, afectados por iguales fallas, reclamaron su ingreso a la litis. A varios de ellos les fue reconocida su calidad de actores; empero, a algunos más,  el Juez de conocimiento les rechazó la intervención bajo el argumento de no haber demostrado su interés para participar en él.

6. Fracasada la audiencia de conciliación prevista en la ley, en la oportunidad señalada, el Juez a-quo dispuso el nombramiento de un perito, quien, como auxiliar de la justicia, conceptuó sobre los posibles perjuicios padecidos por los actores así como su cuantía.

          Posteriormente, agotadas las etapas propias de esta clase de asuntos, la instancia fue resuelta y en la sentencia a que hubo lugar, el funcionario judicial accedió a las pretensiones de la actora; y, como consecuencia de ello, de un lado, declaró a la sociedad accionada responsable por no prestar el servicio de acueducto de manera continua y de buena calidad; de otro, por esta razón, la condenó a la indemnización reclamada por los actores, concretada, en últimas, en el pago de una suma de dinero; decisión que motivó la inconformidad de la demandada, quien patentizó la misma a través del recurso de apelación que interpuso.

El Tribunal, en providencia de 23 de noviembre de 2007, optó por confirmar, en su totalidad, el fallo recurrido.

II  LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El sentenciador de segundo grado abordó la definición de la litis asentando, primeramente, que la Constitución de 1991, prohijó en el artículo 88, incisos primero y segundo, dos acciones: una de ellas tendiente, claramente, a proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con “el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en la ley”, prerrogativa tal que es viable materializarla a través de la llamada acción popular; otra, la acción de grupo, fue erigida con el propósito de lograr el resarcimiento de los perjuicios generados a un número plural de personas, relativamente  al derecho de cada una de ellas y provenientes de  la misma causa.

2. Posteriormente fue expedida  la Ley 472 de 1998, encargada de regular tanto las acciones populares como las de grupo; allí se definen unas y otras; además, estableció su objeto, fijó algunos principios generales, comunes y especiales anejos a las dos acciones; también, precisó ciertos requisitos  y pautas  para su procedencia, amén de las condiciones establecidas y relativas a la competencia para conocer de ellas y definir el reclamo efectuado.  

Luego de asentar una definición sobre el particular, el juzgador concluyó que el artículo 46 de la disposición citada impone que el grupo afectado debe estar compuesto, al menos, por 20 personas, aunque  no presentes físicamente pero sí identificables y, haciendo eco de la previsión del artículo 1º de la Ley 142 de 1994, puso de presente que el servicio público domiciliario es la prestación o proveimiento, en el domicilio o lugar de trabajo del usuario, de beneficios relativos al  acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil del sector rural; los que se suministran con un claro e inequívoco propósito, como es satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población.

Resaltó que por disposición del artículo 365 de la Constitución Nacional, la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, el cual los puede prestar de manera directa o a través de particulares o de comunidades organizadas, aunque conserva siempre, mediante los organismos competentes como es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control de los mismos en procura de asegurar el cumplimiento de sus verdaderos fines.

3. Luego, superada la descripción fáctica introducida por los artículos 136 y 137 de la mentada ley de servicios públicos, el Tribunal se ocupó de establecer cuándo hay irregularidades o anomalías en la prestación de ellos, poniendo de presente, prontamente, que la principal obligación de una empresa constituida con tales objetivos, es la “prestación continua de un servicio de buena calidad”. Y, desde luego, al desatender esos compromisos, incurre, en “falla en la prestación del servicio”, dando lugar a las reparaciones previstas en la misma normatividad.

Puso en evidencia que el usuario, frente a un incumplimiento como el descrito, tiene dos opciones: la resolución del contrato o su cumplimiento. Una u otra hipótesis bien puede venir acompañada  de las siguientes reparaciones:  

                   3.1. Si la falla consiste en el no suministro del líquido por un tiempo igual o superior a 15 días, dentro del mismo período de facturación, tendrá derecho a que no le cobren dineros diferentes al consumo o a la adquisición de bienes o servicios.

3.2. Si el servicio implica la recolección de residuos sólidos y la misma, por razón de la falla sobreviviente, resulta inferior a un 50% de lo previsto en el respectivo contrato, en  un lapso de 30 días,  tendrá derecho a que no se le cobre dicho servicio, ni el de transporte, ni la  disposición final de tales residuos.

3.3. Y “a la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario, más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio” (hace notar la Sala).

“La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito”.

4. El fallador, a renglón seguido, identificando el thema decidendum, dejó plasmado que el asunto bajo estudio aludía a la queja que un número superior al exigido en precedencia esgrimió en procura de la indemnización de los perjuicios derivados de la mala prestación del servicio de acueducto, pues, en condición de usuarios de él no han logrado que les sea “brindado de manera continua, permanente y de buena calidad”, circunstancia por la cual se estructura la calificación recogida en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, esto es, que la empresa demandada INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E. S. P., incurrió en una “falla en la prestación del servicio”.

Anida allí, entonces, desde la perspectiva del Tribunal, la médula del debate, que, huelga insistir, concierne con la violación del artículo 136 de la citada ley, esto es, el desempeño irregular de la accionada.

           5. Seguidamente, el sentenciador comprometió su atención en  establecer si la situación descrita en el caso examinado reflejaba, ciertamente, un evento de falla en la prestación del servicio y, dado el caso, cuál era la consecuencia generada.

5.1. Dejó reseñado, por la evidencia de la probanza, que el servicio público domiciliario de acueducto para la comunidad del Municipio de Segovia estaba a cargo de la empresa demandada, pues así lo permitía inferir el contrato de “administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto del Municipio de Segovia del Departamento de Antioquia”, allegado al proceso y que la sociedad INGENIERIA TOTAL LTDA había cedido a favor de la sociedad INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E. S. P. (folios 223 a 225 cuaderno No. 1).

5.2. Procedió, luego, a establecer si la falla denunciada en la prestación del servicio era una realidad o la afirmación sobre el particular carecía de fundamento. Invocó, como soporte la primera hipótesis, la declaración de algunos testigos y posteriormente a su valoración, guiado por su exposición, concluyó que, “el servicio de acueducto prestado por la entidad accionada en la región es pésimo, en cuanto a que el servicio de agua llega cada cuatro o cinco días y en varias oportunidades se ha presentado que ni siquiera llega; que el agua ni es potable y en muchos casos se han presentado problemas de salud, viéndose obligados a incurrir en gastos médicos” (folio 38 cuaderno del Tribunal).

Trajo, así mismo, como basamento de las conclusiones a las que arribó, el informe rendido por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en donde aparece  claro que el agua no es apta para el consumo humano; así mismo, la resolución No. 0030063 del 23 de diciembre de 2003, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos, a través de la cual fue sancionada la sociedad demandada por razón del reclamo efectuado por uno de sus usuarios. También, acogió la certificación expedida por la propia accionada en donde acepta la deficiencia, en cuanto al tiempo, de la prestación del servicio; validó, así mismo, con tales propósitos, la declaración del Director Técnico de la Empresa Ingeniería Total Servicios Públicos S.A. E. S. P., quien, en términos generales, coincide con los declarantes en el sentido de que el servicio de acueducto no es prestado de manera continua, amén de citar las eventuales causas de esa situación. Aludió, complementariamente, a la peritación incorporada al expediente en donde el experto concreta las cuantías de los perjuicios generados a los actores grupales.

5.3. Por último, relativamente a la excepción de prescripción aducida por la demandada, sostuvo el juzgador que por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, en la medida en que el incumplimiento persistiera, no había lugar a empezar la contabilización del término extintivo y, concerniente con el agotamiento de la vía gubernativa, arguyó que tal condicionamiento está excusado en acciones de esta clase, concretamente, en el artículo 10º de la Ley 472 de 1998.

Culmina la decisión reprochada con el siguiente párrafo:

                    “Todo lo discurrido, permite concluir sin hesitación que la entidad accionada ha incumplido con el deber que le impone artículo 136 de la Ley 142 de 1994, al consagrar que es de sus obligaciones la prestación del servicio de manera continua y de buena calidad, debiendo por contera indemnizar a los actores tal y como lo estipula el artículo 137 ibidem”.

III LA DEMANDA DE CASACION

El escrito incoativo recoge en cinco cargos los motivos de la inconformidad del censor frente a la sentencia cuestionada, que serán abordados en el siguiente orden: primeramente, aquellos que involucran errores in procedendo; seguidamente, las acusaciones que refieren deficiencias in judicando. En consecuencia, la Corte despachará delanteramente los cargos segundo y primero, pues aluden a la existencia de vicios relativos a la ausencia de jurisdicción y de competencia del ad-quem; el quinto, comprensivo de la incongruencia de la sentencia; por último, los cargos tercero y cuarto que aluden a la eventual violación de algunas normas de derecho sustancial.

CARGO SEGUNDO

1. Con sustento en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el censor es enfático en sostener que el juez llamado a asumir el conocimiento de la disputa judicial era el administrativo y no el Civil del  Circuito y, como ello no aconteció así, por disposición del artículo 140 idem, todo lo actuado está viciado de nulidad. En otras palabras, el funcionario que dirimió la contienda carecía de jurisdicción para asumir ese rol.

2. El casacionista arguye, además, que la ley de los servicios públicos domiciliarios, cuando se trata de personas privadas, las faculta cumplir, en diversas oportunidades, una función administrativa, cual se desprende, entre otros, del artículo 33 de la mentada disposición. En respaldo de sus apreciaciones cita algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por ejemplo, refiere a la decisión que este último Tribunal adoptó el 23 de septiembre de 1997, en  donde dijo:

                    “….Los actos de las empresas de servicios no están sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser privados o administrativos, según el caso. Asimismo los contratos estarán sometidos, unos al régimen  privado y a la jurisdicción ordinaria para dirimir su controversias; y otros, como los de servicios públicos, sometidos predominantemente al derecho público, ventilables sus conflictos ante la jurisdicción administrativa, como sucede también con aquellos que posean cláusulas exorbitantes' ”  (folio 32 cuaderno de la corte).

3. Sostuvo, adicionalmente, que los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo refuerzan tal argumento, en el entendido que la primera de las normas citadas atribuye a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento, entre otras causas, de aquellas en las que estén involucradas “las personas privadas que desempeñan funciones administrativas”, asunto que es ratificado por la segunda de las disposiciones evocadas, al sostener que esta jurisdicción, la contenciosa, conoce del juzgamiento de los actos administrativos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos estatales (…) de las entidades públicas y “de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”. Luego, agrega, si las empresas de servicios públicos cumplen funciones administrativas, de suyo aparece que es la jurisdicción de lo contencioso la que debe conocer de sus asuntos litigiosos y no la ordinaria.

          4. Concluyó afirmando que tal cual quedó patentizado, “las empresas de servicios públicos domiciliarios desempeñan funciones administrativas” y, si bien, conforme al artículo 32 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, los procesos promovidos en su contra en ejercicio de la acción de grupo, son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como así se desprende de la regla de competencia inserta en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998.

SE CONSIDERA

1. Tórnase oportuno memorar que la jurisdicción, asunto básico del ataque, ha sido definida en forma reiterada por la Corporación como   “la potestad soberana de impartir o administrar justicia mediante la aplicación del derecho a los casos concretos, función que, para efectos de su racional ejercicio, fue clasificada por la Constitución Política en varias jurisdicciones, como la ordinaria, la contencioso administrativa, la constitucional y las denominadas especiales” (Sent. Cas. 8 de noviembre de 2005, Exp. 4990-01).

                   Bajo esa perspectiva, surge incontestable que el monopolio para dirimir las controversias suscitadas entre particulares o de estos frente a la administración radica, en esencia y dejando a salvo reconocidas excepciones, en cabeza del Estado; resaltando, además, que dadas sus particulares características, las directrices que gobiernan la materia atañen al interés general y al orden público; de donde surge, entonces, que las mismas resultan reglas inalterables del ordenamiento jurídico anejo al tema, amén de ser imperativa su observancia. Deviene, por ello,  que su acatamiento por parte de todos los funcionarios es inevitable; contrariamente,  desatenderlas comporta un resquebrajamiento a las formas propias del juicio, generando, por expresa consagración legal, irregularidad de tal jerarquía que todo lo cumplido bajo dichas circunstancias queda viciado de nulidad.

2. En el caso de esta especie, dada la contundencia de la irregularidad denunciada, habida cuenta que alude a la carencia de jurisdicción en el funcionario fallador, que por mandato legal es insaneable (art. 144 ib), todo lo cumplido en las respectivas instancias desbordaría la posibilidad de saneamiento, sobreviniendo de manera imperativa, de atestarse tal incorrecto proceder, rehacer  la actuación que corresponda aunque, desde luego, a instancia del funcionario autorizado legalmente para ello. La Corporación,  en variedad de oportunidades, ha reflexionado sobre el particular en ese preciso sentido y ha asentado  que la jurisdicción no se adquiere por el silencio de las partes o  por el hecho de que el funcionario haga caso omiso de su constatación, sino por que así lo disponga la ley  (Sent. Cas. de 17 de abril de 1979).

3. Relativamente al asunto que involucra la atención de la Sala, concretamente, la acción de grupo, preciso resulta historiar, cómo, en su momento, en procura de desarrollar dicho canon constitucional (art. 88 C. P.), concerniente con dicha acción, varios textos fueron radicados en el parlamento. Uno de ellos fue el proyecto de ley No. 005 de 1995, registrado el 20 de julio del mismo año en la Cámara de Representantes, que como motivación de la propuesta expuso lo siguiente:

           “Debe hacerse énfasis, una vez más, en la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo, pues persigue ella el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados a un número plural de personas por las mismas acciones u omisiones”.

          Por su parte, cuanto a las acciones de grupo refería, el proyecto No. 084 de 31 de agosto de 1995, presentado por la Defensoría del Pueblo, sostuvo:

          “Mediante Acciones de Grupo un conjunto de personas que se han visto afectadas por la vulneración semejante y proveniente de la violación de un derecho colectivo, podría solicitar el pago de una indemnización por los perjuicios individuales que éste les haya ocasionado. Su finalidad es siempre una compensación monetaria”.

           (……)

“Con base en el artículo 88 de la Constitución, podemos precisar las características de estas acciones así:  a) Derechos que amparan: Las acciones de grupo, que se regulan en este proyecto, hacen referencia a la vulneración de derechos subjetivos derivados de la violación de derechos colectivos; b) Finalidad: Como ya se ha señalado, son procedentes para solicitar el pago de una indemnización por los perjuicios individuales que se les haya ocasionado a los integrantes del grupo, por lo que en última instancia se pretende reivindicar un interés personal; c) Legitimación para actuar: Se requiere siempre la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya indemnización se busca, de manera que sólo podrá intentarla  un grupo de ciudadanos, siempre y cuando todos hayan sido afectados de manera directa por los hechos o posean un status jurídico semejante. Igualmente podría intentar estas acciones el Defensor del Pueblo en determinados casos”; d) Carácter Indemnizatorio: Se pretende obtener exclusivamente una compensación monetaria, que sería percibida por cada uno de los miembros”.

Y, en lo que al tema de la jurisdicción llamada a conocer de tales acciones, el mencionado proyecto propuso:

“Las características especiales de las Acciones Populares y de las acciones de grupo, la magnitud de las vulneraciones colectivas han llevado a que generalmente se trate de procesos de mayor cuantía, por lo que el proyecto no determina la competencia de acuerdo con un límite en el valor monetario de la demanda. De lo anterior también se deduce la necesidad de que los procesos que resulten de su interposición sean de conocimiento de los jueces cualificados como los Civiles del Circuito y los Jueces Administrativos. Mientras se establezcan los Jueces Administrativos, conocerán los Tribunales Contencioso Administrativos en primera instancia. ……”.

          Todos los proyectos radicados en la Cámara, contando con esa causa común, como era desarrollar el citado artículo 88, fueron acumulados y, por ello, surgió  una sola ponencia. Huelga resaltar que no hubo cambios significativos a los ya memorados, empero, tampoco, se agregó nada sobre competencia o jurisdicción.

                   3.1. Luego de los pertinentes debates y trámites previstos en la labor hacedora de la norma jurídica, nació a la luz el texto de lo que se conoce hoy en día como la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 50 es del siguiente tenor:

“Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo  conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

“La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo”.

           3.2. Síguese, entonces, de lo analizado, que adjudicar a la jurisdicción ordinaria o a la Contencioso Administrativa un determinado asunto, en donde esté involucrada la prestación de algún servicio público domiciliario, como acontece en el sub-judice, implica, principalmente, establecer y clarificar tres indicadores: a) si quien presta el servicio mentado es una entidad pública; b) si quien lo hace es un particular; y, c) si la “persona privada” en desarrollo de esa precisa actividad, cumple o no funciones administrativas. Las dos primeras hipótesis no generan duda alguna, pues, claro surge que cuando se trata de una entidad pública, compete a la jurisdicción de lo Contencioso asumir su conocimiento; por su parte, cuando de un particular se trata, deberá asumir la ordinaria.

                    En ese contexto, aparece, por tanto, la necesidad de precisar, en primer lugar, que la sociedad INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PÚBLICOS S.A., no es un ente público sino privado, como así se desprende del certificado de constitución y gerencia allegado al proceso; en segundo lugar, asentar que dicha empresa no obstante su naturaleza, ejerce actividades que, eventualmente, podrían calificarse de función administrativa. Inevitable resulta, por consiguiente, establecer qué es función administrativa o cuando hay lugar a ejercerla.

                   3.3. Pero, ¿qué parámetros pueden enarbolarse como referentes inequívocos con miras establecer cuándo un particular ejerce “funciones administrativas”?.

La Corte Constitucional, en la sentencia de 31 de mayo de 2001, Exp. D-3269,  al evaluar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, auscultó los eventos en los cuales las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cumplen funciones administrativas. Al respecto expuso:

“Primeramente cabe destacarse el significativo avance que entraña el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo en lo atinente al universo de personas habilitadas para desempeñar funciones administrativas, pues como bien se sabe, merced a esta disposición se le reconoció a los particulares la eventual capacidad para cumplir funciones administrativas, y por contera, la posibilidad de acceder a la condición genérica de autoridades. Desde luego que tal preceptiva no antes bien, lo que se registró allí (decreto 01 de enero 2 de 1984) fue un reconocimiento a la creciente incursión del sector privado en la prestación de servicios públicos  tales como la enseñanza, la salud, el transporte, la banca, etc. Disposición que por otra parte no ha sido ni es indicativa de que la prestación de  servicios públicos sea “per se” una función administrativa”.  

“Por manera que, a partir del decreto 01 de 1984 ya no cabe duda alguna en cuanto a que los particulares que desempeñen funciones administrativas pueden dictar verdaderos actos administrativos, susceptibles de los recursos gubernativos previstos en el Estatuto Contencioso  o en regímenes especiales, para lo cual la respectiva entidad privada milita como sede administrativa en la órbita propia de la autotutela de los actos administrativos”, -hace notar la Sala-.

“La función administrativa ganó especial configuración y distinción a términos de la nueva Carta Política, donde al efecto el artículo 209  la pone al servicio de los intereses generales al amparo de unos principios específicos, destacando al propio tiempo la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Asimismo, a través del artículo 210 superior los principios que orientan la actividad administrativa se erigen como fundamento en la génesis de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios. Agregando que: 'los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley'. Desarrollo legal que sin perjuicio de las reglas preexistentes en el Código Contencioso Administrativo encuentra particulares perfiles en la ley 142 de 1994, y en general, en la ley 489 de 1998, donde dicho sea de paso, se enfatiza el imperativo de GESTIÓN que campea en la Constitución al tenor de los artículos 113 y 209. De allí que el artículo 4 de la ley 489 señale que: ' La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, (…)'. Se trata pues de reivindicar un Estado Social de Derecho que a través de sus órganos y funciones ejecutoras supere los linderos meramente formalistas para acceder sin más al ámbito  de la realización efectiva de las tareas públicas, contando para ello también con la oportuna concurrencia de unos controles institucionales llamados a ejercer sus funciones en términos de valor agregado. De suerte que, bajo los dictados de la Constitución y la Ley, la función administrativa sólo encuentra su razón de ser a través de la acción que privilegia la materialidad sobre las formas en pro de la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes del país. En guarda de lo cual la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control de gestión y resultados (art. 267 C. P.)”.

(…)

(…) Lo que a todas luces es indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios”. –La Sala hace notar-.

“Claro que hay otras hipótesis normativas que también prevén la función administrativa en cabeza de las susodichas empresas, según lo da a entender el artículo 33 de la ley de servicios, que en torno a todos (art. 15 ejusdem) los prestadores de servicios públicos domiciliarios reza:

“ 'quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos' ”.

Allí mismo, la providencia memorada asentó, lo que sigue: “Finalmente debe reiterarse lo ya sostenido por esta Corporación, en el sentido de que el otorgamiento a las empresas de servicios públicos de una gama de facultades, prerrogativas y privilegios propios de las autoridades públicas busca propiciar y favorecer la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, al amparo de la regulación, el control y la vigilancia que el Estado se reserva para sí con exclusividad, en su tarea de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios a todos los habitantes del territorio nacional.  Sentido téleológico éste que a su turno implica un permanente examen sobre el acontecer administrativo de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, en el entendido de que ese conglomerado de atribuciones, derechos y prerrogativas de autoridad pública que pueden ejercer los agentes prestadores de dichos servicios no tiene la virtualidad de convertir en función administrativa el desarrollo ordinario de su objeto social”  (la Sala resalta).

Por manera que  la ejecución de la actividad pertinente por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su objeto social, no adquiere, por esa sola razón, la calificación de función administrativa. Tal connotación surge sólo y únicamente en aquellos eventos en que la misma Ley 142 de 1994 así lo contempla, por ejemplo, en los artículos 33, 142 y 154. Y, claro, en defecto de consagración expresa de cuándo la prestadora del servicio público cumple funciones cuya valoración competa a la jurisdicción contenciosa administrativa, la misma debe ser asumida por la justicia ordinaria.

                    4.4. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 17 de marzo de 2004, Exp. 2003174201 06 III 03, al resolver un conflicto de jurisdicción (numerales 6º del artículo 256 de la C. P., y 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996), expuso: “Así las cosas, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce sobre la legalidad de los actos y la responsabilidad por acción u omisión, en el uso de los aspectos relacionados con la ocupación temporal de inmuebles, la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que requieran para la prestación del servicio público. Por lo tanto, las circunstancias no relacionadas con estos hechos, competen exclusivamente a la jurisdicción Ordinaria”

“En ese sentido se tiene que la acción de grupo incoada por la abogada ……….en representación de varios ciudadanos, busca como pretensión obtener el reconocimiento y pago de las indemnizaciones correspondientes, por los perjuicios presuntamente causados por ECSA, por el mayor valor cobrado en desarrollo de las operaciones comerciales de prestación del servicio público domiciliario de aseo, aspecto que no se relacionada con las excepciones competentes a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

“En consecuencia de lo anteriormente expuesto, al ser el objeto de la litis una controversia relacionada con una acción de grupo incoada contra una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, por el presunto cobro excesivo en la prestación del servicio público domiciliario de aseo, la competencia para conocer el asunto radica en la Jurisdicción Ordinaria, sentido en el cual se dirimirá el conflicto”.

 

5. Ahora,  el asunto que ocupa la atención de la Corte no es una de aquellas hipótesis en que la actividad cumplida por la empresa demandada pueda calificarse del ejercicio de una función  administrativa, entre otras, por las siguientes razones:

i) De una parte, la actividad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no es per se considerada función pública; lo es, en la medida en que la misma ley lo prevea ó en los casos que expresamente lo contemple, luego, siendo requisito que la propia normatividad atribuya a la Jurisdicción de lo Contencioso dichos asuntos, la ausencia explícita de regulación legal en ese sentido permite inferir que el conocimiento debe asumirlo la ordinaria.

ii). De otra parte, la situación valorada no corresponde a las hipótesis atrás reseñadas, o sea, que trata de asuntos vinculados a servidumbres, cobro de facturas de empresas oficiales, impugnación de facturación, condiciones generales de empresa-usuario, etc.

iii). Pero, primordialmente, porque el asunto vinculado a esta litis no concierne con la facturación, ni esencialmente con el cobro del cargo fijo; no, la situación involucrada alude a una falla en la prestación del servicio de acueducto consistente en no haber prestado el mismo de manera continua y de buena calidad,  evento este que, en manera alguna, tiene visos de función administrativa. Es el desarrollo del objeto social de la citada empresa y, como quedó visto, esta actividad no connota, por regla general, una función administrativa.

 

El cargo no puede prosperar.

CARGO PRIMERO

         1. El recurrente perfila esta acusación, igualmente, por la  causal 5ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, bajo el argumento que el Juez ad-quem, en la actuación cumplida, desconoció elementales reglas jurídicas alusivas a su potestad para asumir el conocimiento del asunto litigado, conducta que afectó de nulidad el trámite impreso al mismo, según lo contempla el artículo 140 ib.

                   2. El impugnante sostiene que el funcionario que profirió la sentencia opugnada no tenía competencia para adoptarla; es más, no  estaba, siquiera, facultado para aprehender el conocimiento de la controversia judicial; y no lo estaba por cuanto que quienes la promovieron no agotaron, previamente, la vía gubernativa. Invocando, además, la regla contenida en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, afirmó que finiquitar toda actuación ante la administración con respecto a una acción u omisión de la misma, cuando ello es imperativo, comprende hacer uso de los recursos que la ley autoriza en cada caso, trátese de la reposición, la apelación ora de la queja y todo ello conduce al agotamiento de la vía gubernativa. De todas maneras, dijo, en la media en que la legislación vigente establezca un determinado medio de censura, bajo el condicionamiento de que su proposición resulta obligatoria, el mismo debe ser encauzado en contra de la correspondiente actuación.

                   Insistió en que culminar todo procedimiento frente a la administración impone esgrimir, irrestrictamente, los recursos susceptibles de aducirse y, al no hacerlo, la causa litigiosa está condenada al fracaso, dado que impide estructurar debidamente la relación procesal, pues siendo un presupuesto de ella, no cumplirlo, como efectivamente no lo fue en el caso bajo estudio, al juez no le era dable asumir el trámite de la contienda; en otras palabras, no es posible que el funcionario judicial avoque competencia de un asunto en particular, menos acometer el fallo de fondo, si, eventualmente, alguno de aquellos requisitos o presupuestos del proceso erigidos como imprescindibles a la hora de definir la litis, concretamente, la competencia, no concurre al proceso. En esa línea, aseveró, de manera constante la Corte Suprema de Justicia ha vindicado tal situación.

                   3. El censor trajo en respaldo de sus argumentos la reseña de varios pronunciamientos de las diferentes Cortes. De un lado, invocó decisiones de la Constitucional y del Consejo de Estado, alusivas al agotamiento de la vía gubernativa, cuanto que es indispensable para poder acudir a la jurisdicción, habida cuenta que no hacerlo inhibe la competencia; de otro lado, además, memoró algunas decisiones de la Corte Suprema en el sentido de que la facultad  del funcionario para fallar constituye un presupuesto procesal y, bajo esa  circunstancia,  su ausencia, afecta la legalidad de lo actuado.

4. Sostuvo, adicionalmente, que la facturación de cualquier servicio público domiciliario, incluido el de acueducto, es un típico caso sometido a las leyes que gobiernan los actos de la administración, pues así lo contempla el articulo 154 de la referida ley; y, como lo prevén los ordinales 29 y 31 del artículo 79 de ella, modificados por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, es susceptible de los recursos de reposición y apelación; el primero es optativo como lo previene el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, pero, contrariamente, el de apelación, sí es de obligatoria interposición, generando, con ello, el agotamiento de la vía gubernativa; en esa línea, si el interesado se abstiene de cumplir dicho procedimiento queda impedido para acudir a la justicia.

En fin, el impugnante insiste en que la parte demandante debió interponer el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos para, con ello, agotar ese requisito de procedibilidad; exigencia imprescindible en vía de activar la jurisdicción.

SE CONSIDERA

1. La competencia, cual de antaño ha sido delineado por la doctrina y la jurisprudencia, es cuestión que concierne con la distribución dispuesta por la ley de los distintos asuntos entre los diferentes funcionarios, con miras a la asunción del conocimiento de una causa litigiosa y, desde luego, a la resolución de la misma; se yergue como la potestad atribuida, de manera regular o excepcional, a un concreto agente del Estado tendiente a definir, con orden de autoridad, la controversia suscitada. Tal cometido sobreviene luego de aplicar algunas reglas establecidas en ese concreto fin, las cuales, aunque de diferente índole, se erigen como referentes en el propósito de escoger al juez natural de la disputa judicial; directrices que, concurrentemente, son denominadas factores de competencia. Esa precisión la ha plasmado en multitud de providencias la Corte Suprema (entre otras Autos de 19 de agosto de 1992; 30 de septiembre de 1993).

2. Y, ciertamente, cuando el pleito traído ante los jueces resulta aprehendido para su estudio y resolución, por quien no está llamado para tales menesteres, comporta un vicio de tal envergadura que todo lo actuado podrá devenir nulo; en veces, sin la más mínima posibilidad  de que la irregularidad observada pueda sanearse, lo que impone rehacer todo lo cumplido, verbi gratia, cuando el asunto lo asume un funcionario de diferente categoría; en otros eventos, dichas deficiencias pueden darse por superadas. Es ésta la consecuencia reservada por la ley procesal civil; no obstante, existen hipótesis en que la propia normatividad procesal regula otra consecuencia; por ejemplo, las actuaciones alusivas al lugar en donde cumple tramitar el respectivo proceso (factor territorial), cuyo desconocimiento, sin que el accionado formule réplica alguna (arts. 140 y ss), resulta intrascendente y, por ello, todos los actos cumplidos quedan a salvo.  

3. Resáltase, además, que los parámetros  que nutren institutos como la competencia, por entrañar aspectos de orden público, son imperativos; amén que su aplicación no es dable extenderla a situaciones no reguladas en la normatividad vigente.

4. Asentadas las anteriores reflexiones y puesta la Sala  en el examen del asunto que compromete su estudio, encuentra que el Tribunal, en la sentencia censurada, expuso: “(..) y por lo que toca con la vía gubernativa, suficiente es con remitirse a la ley 472 de 1998, artículo 10º que exonera su cumplimiento en las acciones de esta raigambre”. En esa lacónica conclusión el fallador condensó su apreciación sobre el tema cuestionado. De esta cita infíerese, sin titubeo alguno, que el sentenciador de segunda instancia fijó una posición nítida y contundente; afincó, por lo demás, su determinación en el contenido de una disposición legal; dicho en otros términos, el fallo prohijado por el Juez ad-quem refulge como fiel proyección de la norma que hizo operar; regla jurídica que en su verdadero espíritu no alberga  asunto alguno concerniente con la competencia, cual lo reclama el censor.  

                   5. En esa perspectiva surge, prontamente, que la causa enarbolada por el casacionista no trasluce, en manera alguna, un problema relativo a los factores atrás reseñados; no involucra, ciertamente, la potestad de uno u otro funcionario de conocer y fallar la contienda; en otros términos, distante está de concernir con la facultad legal para definir la suerte de la contienda judicial. No es una denuncia que, eventualmente, desnude la inobservancia de alguno de los factores que se conjugan para definir   la competencia. Y, es que en el asunto de esta especie, efectivamente, el censor no cuestiona la asunción del conocimiento de la causa litigiosa, ni a partir de la calidad de los extremos de la relación (factor subjetivo), ni por la cuantía del bien o su naturaleza (factor objetivo); menos controvierte el asunto por razón del sitio en donde debía ventilarse la controversia (territorial), o que, quien avocó conocimiento, no era el juez llamado a resolver el pleito, ya por su categoría o ya por la especialidad (funcional). En fin, ninguno de dichos mojones ha sido pretermitido o alterado de alguna manera,  y si no concierne con hipótesis de ese talante, emerge, lisa y llanamente, que el tema auscultado no refiere a la competencia.

6. La descripción realizada ubica, entonces, la problemática planteada en el eventual incumplimiento de un requisito de procedibilidad; implica, sin disquisición de ninguna especie, la recriminación relativa a la forma prematura en que los actores habrían procedido al presentar la pertinente demanda y las consecuencias previstas en la ley para un proceder de esas características; en otras palabras, por no culminar, previamente, los pasos que a juicio del censor debieron cumplir antes de activar la jurisdicción. Acudir a ésta comportaba, anteladamente, concluir todo trámite frente a la administración, interponiendo los recursos del caso; o sea, no hubo agotamiento de la vía gubernativa.  

7. En esa línea, cuando la Corte Constitucional valoró la adecuación de los artículos 135 y 140 del Código Contencioso Administrativo a la Carta Suprema, tuvo la oportunidad de precisar lo siguiente: “..el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta”.

“En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador….” (hace notar la Sala).

8. Síguese de ello, sin que ofrezca resistencia alguna, que la inconformidad del recurrente no gira, en verdad, alrededor de la ausencia de la competencia, en el entendido que se haya desconocido uno de los factores que la determinan, sino de un requisito que el censor juzga necesario para acceder a la jurisdicción, asunto uno y otro, por cierto, muy diferente, pues es tan competente quien asume el estudio del litigio una vez se haya agotado esa exigencia previa de procedimiento, como quien lo aprehende sin cumplir tal requerimiento. La consecuencia de pretermitir dicha condición conduciría a un resultado diverso del pretendido por el actor.

Conclúyese, en todo caso, que la argumentación del impugnante no atañe, con la estrictez que exigen las circunstancias,  a un asunto de  competencia.

9. No obstante lo discurrido, suficiente para desechar el cargo, la Sala agrega las siguientes reflexiones en torno al asunto objeto de estudio, que conducen a aceptar, sin titubeo alguno,  que las circunstancias descritas por el censor no imponían, desde ninguna perspectiva, el agotamiento de la vía gubernativa.

                   9.1. De una lado, por cuanto que la situación planteada no refiere a un problema de facturación (uno de los argumentos del recurrente); entendida ella como el documento contentivo de la cuenta de cobro que la empresa presenta al usuario por los bienes suministrados o servicios prestados (artículo 11 del Decreto 1842 de 1991; y,  146 y ss de la  Ley 142 de 1994). Y, no lo es, por cuanto que la parte actora, en absoluto, reprueba el contenido de dicha cuenta, tampoco el valor del consumo, menos los servicios o bienes cobrados, lo que discuten los accionantes está por fuera de ese documento  o factura. Se reclama, con total claridad, una indemnización por no prestarse el servicio de acueducto de manera continua y de buena calidad, por ello no es asunto frontal y contundentemente vinculado a la facturación.

Y no puede olvidarse que los recursos autorizados,  a los que aludió el impugnante (Ley 142 de 1994), refieren, concretamente, a las facturas o cuentas de cobro, por ende, habida cuenta que no son, básicamente, destino del reproche de los demandantes, no había lugar a agotar la vía gubernativa en los términos de los artículos 62 y ss del C. C. Administrativo.

                   9.2. De otro, la queja de los usuarios no involucra la suspensión del servicio de acueducto, ni la negación del contrato, menos la terminación del mismo o corte del servicio (art. 154 Ley 142 de 1994); tampoco concierne con decisiones de ocupación de inmuebles o de la afectación del espacio público o la constitución de servidumbres (art. 33 ibidem), la inconformidad exteriorizada comprende la falla en la prestación del servicio y, siendo ello así, como en efecto lo es, estaba demás exigir a los actores reclamar de la administración un procedimiento innecesario, únicamente, con el propósito de agotar ante ella toda actuación, lo que, de suyo, repele toda consideración en ese sentido.

9.3. Agrégase, también, que atendiendo la naturaleza de la acción impetrada, como quiera que la misma es, “exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios” –hace notar la Sala- (Art. 3º de la Ley 472 de 1998), los interesados están liberados de agotar la vía gubernativa, pues, si dicho procedimiento tiene como propósito inequívoco reclamar de la administración la revisión del acto emitido, con el fin de modificar su postura, en el caso presente no tiene razón tal proceder, habida cuenta que la misma no está facultada para declarar y menos reconocer indemnización alguna, asunto que es, precisamente, el objeto principal de la demanda aducida; decisiones reservadas por disposición legal, únicamente, a los jueces.

En esas circunstancias, el cargo  no puede prosperar.

CARGO QUINTO

El casacionista, denunciando una incongruencia en la sentencia y, por ello, invocando la causal 2ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, afirmó que el Tribunal olvidó decidir la suerte del Municipio de Segovia, asunto que mal podía abandonar, pues constituye un sujeto de la relación procesal y, por ende, resultaba inevitable resolver la situación litigiosa del mismo. Aseguró que por mandato del artículo 52 de la Ley 472 de 1998, la demanda debe dirigirse en contra del presunto responsable, pero cuando en el curso del proceso logre establecerse que existen otros, el juez de primera instancia debe, oficiosamente, convocarlos a la contienda judicial y, claro, una vez incorporados al proceso, al funcionario judicial le corresponde dilucidar su situación.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, conocedor en un comienzo de la litis, mediante auto de 28 de julio de 2004, dispuso la citación del Municipio de Segovia (Antioquia), vinculación que, efectivamente, tuvo lugar el día 10 de agosto de la misma anualidad a través del Alcalde Municipal. Adujo, también, que la sociedad demandada presentó como excepción la que llamó “hecho de un tercero” y, precisamente, sobre la base de que el Municipio citado había asumido la obligación de realizar todas las inversiones necesarias para que no se presentaran las fallas en el servicio de acueducto. No obstante, dijo el recurrente, el Tribunal ad-quem en el fallo acusado obvió pronunciarse frente a la responsabilidad del ente público, así como sobre la excepción referente al mismo tema.

SE CONSIDERA

         1. El artículo 368 del Código de Procedimiento Civil instituyó como segunda causal del recurso extraordinario de casación, aquella consistente en “no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”, hipótesis normativa que refleja un típico vicio de construcción formal o de actividad -in procedendo-, o sea, no atañe al proceso volitivo del funcionario judicial, sino a la forma como construyó y desató la controversia.

Ciertamente, como antaño lo tiene precisado la jurisprudencia, la incongruencia surge cuando el sentenciador, contrariando las reglas asentadas en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, desatiende los límites fijados por los litigantes en  la demanda, su contestación y en las demás oportunidades establecidas por esta última codificación ó, desoye sus deberes oficiosos, omitiendo un pronunciamiento que sobrevenía imperioso.

   Y, lo cierto es, ha dicho la Corte, que 'para sustentar con éxito la causal de incongruencia o inconsonancia debe demostrarse que el fallador incurrió en una de estas tres hipótesis: a) cuando decide más de lo pedido (ultra petita); b) cuando resuelve asuntos no sometidos al litigio (extra petita); y c) cuando omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones del actor o sobre las excepciones del demandado (mínima petita), o que el juez deba reconocer de oficio'  (sentencia de 27 de octubre de 2000, exp. 6385).

2. La situación descrita por el casacionista en procura de fustigar la sentencia opugnada, no connota un evento de las características delineadas en precedencia, pues, el Tribunal no dejó de resolver sobre la responsabilidad del Municipio de Segovia, percepción ésta que descansa en la realidad procesal, como puede resaltarse:

i) Primeramente, de significativa relevancia, aparece que  el sentenciador de segundo grado confirmó la sentencia apelada sin  modificación alguna, lo que implica que recogió como soporte de esta decisión, los argumentos del juez a-quo. Éste, a su turno, había referido que “…la responsabilidad del ente municipal……está en la obligación de hacer la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos encomendados a través de un contrato a la empresa particular INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PÚBLICOS A.S. ESP….”.

ii) Por otra parte, el fallador encontró que “la entidad demandada, es quien se encarga de brindar el servicio público domiciliario de acueducto a la comunidad del Municipio de Segovia…” (folio 34 cuaderno de segunda instancia), según el contrato de cesión celebrado con la inicial operadora Ingeniería Total Ltda., convenio suscrito, igualmente, por el Alcalde de la municipalidad citada. Dicho en otros términos, quien tiene la responsabilidad de proveer el agua a los actores es la sociedad demandada y así lo dejó patentizado el ad-quem.

iii) Y, a partir de la anterior conclusión, el Juez colegiado halló, en defintiva, que dicha sociedad “ha incumplido con el deber que le impone artículo (sic) 136 de la Ley 142 de 1994….”, y como consecuencia de tal situación, concluyó que le corresponde indemnizar a los accionantes (folio 40 ib).

 

3. Lo anterior conduce a inferir que no hubo la omisión que el recurrente describe, pues, si bien no resulta evidente un pronunciamiento expreso sobre la situación litigiosa del Municipio de Segovia, el discurso del fallador puso de presente, de manera implícita, que la responsabilidad recaía en la empresa demandada, mientras que la actividad del  Municipio sólo giraba alrededor del control y regulación del servicio, compromiso que no le convocaba a asumir la prestación reclamada. Luego, teniendo aquellas elucubraciones como soporte de la sentencia cuestionada, sin mayores esfuerzos intelectivos debe concluirse que la vinculación del ente municipal sí fue decidida  y en esas circunstancias no hay motivo para pregonar una incongruencia.

 

No es expresa, ciertamente, la solución con respecto al Municipio o al tercero, pero es, sin duda alguna, tangible la determinación del ad-quem;  la intención del fallador en cuanto a no generar  compromiso al Municipio de Segovia quedó patentizada como consecuencia de la que encontró, de manera exclusiva, en la sociedad demandada y, subsecuentemente, por ese mismo camino, la obligación de indemnizar a cargo de ella. Esa es, en esencia, la motivación de la sentencia deplorada  y, decidida la litis en los términos en que lo fue, debe concluirse que, igualmente, la suerte de los restantes sujetos procesales quedó dilucidada.

4. Súmase a lo expuesto que cualquier reproche relacionado con que el Municipio de Segovia, a quien la demandada le atribuyó la autoría exclusiva, de las irregularidades denunciadas (hecho de un tercero), debía ser el único llamado a afrontar las consecuencias de la falla puesta de presente, debió perfilarlo por la vía pertinente que, por supuesto, no es la de la inconsonancia del fallo, sino la primera, en cuanto es la idónea para cuestionar los hipotéticos yerros de juicio del juzgador.

5. Además de la precisión realizada, deviene inevitable, complementariamente, analizar la actitud del impugnante frente a la sentencia del a-quo; dicho en otras palabras, el recurrente asintió lo decidido en primera instancia, por lo menos no aparece que, desde allí, haya elevado su voz discordante con el fallo; es, propicio, entonces, desnudar una eventual aceptación suya de la decisión de primera instancia, pues, ante el hecho de no haber reprochado lo que este funcionario decidió en torno a ese tercero, seguido de la convalidación plena por parte del  Tribunal, al casacionista no le es dable pretender, a través del recurso extraordinario, refutar o revivir un aspecto ya aceptado; lo anterior no puede traducir otra percepción que aquello que no fue involucrado en el recurso ordinario de apelación, no puede vindicarse en el trámite de la  casación.

                    El Tribunal, en su rol de juez de segunda instancia, al momento de desatar aquella impugnación, está anclado por las explícitas manifestaciones de inconformidad expuestas por el perdedor de la contienda;  luego,  por la razón que corresponda, si la parte vencida al momento de la  impugnación circunscribió  su inconformidad a determinados aspectos de la sentencia recurrida, evidencia con ello  un propósito inequívoco de abandonar otro tema que resuelto de manera adversa por el fallador de primer grado, dada esa circunstancia, le hubiese viabilizado la pertinente valoración.

Y, por supuesto, si durante el análisis que comporta el segundo grado, el tema abandonado por el apelante, no es objeto de valoración alguna, tal proceder del Tribunal no resulta desatinado y no lo es, precisamente, por que fue el propio inconforme quien dispuso la exclusión de cualquier estudio sobre el particular.

                   La Corporación ha evaluado el tema en los siguientes términos: “ '(…) abreva en principios rectores que inspiran el derecho de impugnación, tales como: uno general, basado en aquel aforismo de viejo cuño según el cual quien no protesta pudiéndolo hacer, se entiende que consiente; y uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige por lo regular que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia' (auto de 8 de junio de 1998, Exp. No. 7165) (auto de 26 de marzo de 2008).

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

CARGO TERCERO

Trazado por la causal primera prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el casacionista radicó su inconformidad en los eventuales yerros en que incurrió el Tribunal al momento de apreciar las pruebas recaudadas, actitud que lo llevó a violar, de manera indirecta, por error de hecho, los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994; artículos 1546, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil; y, artículos 2 y 822 del Código de Comercio.

Manifestó que el yerro del Juez ad-quem provino del  entendimiento que brindó a la causa litigiosa en cuanto que la condena indemnizatoria a cargo de la sociedad demandada tenía origen en  la deficiente  e irregular prestación del servicio de acueducto  que, “no ha sido brindado de manera continua, permanente y de buena calidad”, por tiempo igual o superior a 15 días. Afirmó que la exoneración en el pago del cargo fijo, tal cual lo reclaman  los actores, resultaba viable siempre y cuando la suspensión del servicio fuese igual o superior a aquel término y, ciertamente, afirmó, el sentenciador dispuso esa exoneración sin que la falla en la prestación del servicio comprendiera dicho lapso.

  Aseguró, también, que el Tribunal incurrió en equivocación similar pero desde la perspectiva probatoria, en el entendido que aceptó como demostrado que el servicio de acueducto no fue prestado por la sociedad demandada, por un período igual o superior  a 15 días durante el mismo interregno facturado. Enfatizó que acreditada dicha circunstancia sí era procedente la devolución del cargo fijo, así como lo solicitaron los demandantes, decisión que no procede en el caso de autos, pues la prueba necesaria para ello no fue aducida, sólo supuesta por el sentenciador. Es más, sostiene el recurrente, en ninguna pieza como la demanda o cualquiera de las pruebas recogidas aparece afirmación en tal sentido, lo que indica que el funcionario la inventó.

Por allí mismo hubo “suposición de prueba” por cuanto que el sentenciador dio por existente en el proceso, sin estarlo, que la indemnización había sido solicitada porque el agua no era potable, cuando la realidad indica que el daño denunciado sólo tiene como causa el “no suministrarse de manera continua y permanente el servicio de acueducto”.

Concluyó, afirmando categóricamente, que la aplicación de la sanción reclamada no es viable, o sea, la exoneración del cargo fijo, dado que el suministro del agua no tuvo interrupciones superiores a 3 o 4 días, como así lo confirman los propios usuarios; tampoco es viable sobre la base de la calidad del agua, habida cuenta que no hizo parte de la reclamación judicial aducida.

SE CONSIDERA

1. Delanteramente puede asentarse que unas son las circunstancias que guían el  establecimiento o la existencia de una falla en la prestación del servicio público domiciliario, ya de acueducto ora de cualquier otro servicio de los que responden a esa naturaleza y, otras, diferentes cuando más, las que conducen a definir qué consecuencias o sanciones sobrevienen por razón de esa falla.

                   2. La inmersión en la determinación cuestionada permite aprehender, prontamente, dada la claridad con que lo expuso el sentenciador, la esencia de la situación fáctica y jurídica vislumbrada por él, encontrando que sus reflexiones giraron alrededor, de un lado, del contenido del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, o sea, la supuesta falla en la prestación del servicio de acueducto por parte de la demandada; de otro, de las sanciones reguladas en el artículo 137 ibidem.

                   Impónese valorar por consiguiente y, de manera separada, las dos hipótesis normativas desarrolladas en la sentencia objeto de censura; por una parte, las inferencias del juzgador relativas a la falla en la prestación del servicio; por  otra, las sanciones que corresponden según las características del incumplimiento.

2.1. Con respecto al  primero de los enunciados, huelga señalar, para los propósitos de esta determinación, que el citado artículo 136 de la mentada ley, con nitidez incontrovertible, incorpora dos aspectos de trascendental significado: en primer lugar, consagró que la principal obligación de la empresa de servicios públicos es proveer un servicio continuo y  de buena calidad; en segundo lugar, previó que incumplir tal compromiso comporta una “falla en la prestación del servicio”; aflora, de manera evidente, entonces, que el legislador patrio señaló en dicha disposición, únicamente, cuál era la obligación principal de aquel ente social y cuándo sobreviene el incumplimiento de ella. Este último no está condicionado a un término, mínimo o máximo; sólo corresponde establecer si la prestación del servicio ha sido continua o no y, además, de buena calidad. Ausente una u otra exigencia, sobreviene la falla del servicio.

2.1.1. Síguese, por ello, dada la claridad de las disposiciones evocadas, que el sentenciador ad-quem al  inferir que una vez haya motivo para considerar la existencia de aquella, el suscriptor o usuario puede optar por reclamar la resolución del contrato o su cumplimiento y, adicionalmente, ser reparado con cualquiera de las medidas autorizadas en el citado artículo 137, no incursionó en quebranto alguno.

2.1.2. Y, precisamente, es incontrovertible que ese desarrollo lógico caracterizó el discurrir del juez de segunda instancia al momento de abordar el estudio de la controversia. El pensamiento del Tribunal reluce en citas como la siguiente: “correspondía establecer si se está dando una falla en la prestación del servicio de acueducto en el Municipio de Segovia…” (folio 34). Línea argumentativa que no abandonó en momento alguno, precisando, instantes después que: “debe ahondarse en el asunto que ocupa la atención de la Sala, esto es, en la falla presunta del servicio público domiciliario que si bien afirman los accionantes lo tienen, el mismo no se presta de manera continua, permanente y en óptimas condiciones”  (folio 35 ib).

Validando la coherencia de su análisis, en el sentido descrito, el sentenciador asentó: “Todo lo discurrido, permite concluir sin hesitación que la entidad accionada ha incumplido con el deber que le impone artículo (sic) 136 de la Ley 142 de 1994, al consagrar que es de sus obligaciones la prestación del servicio de manera continua y de buena calidad, debiendo por contera indemnizar a los actores tal y como lo estipula el artículo 137 ibidem” (folio 40 sentencia de segunda instancia -hace notar la Corporación-).

          El Tribunal arribó a esa conclusión, esto es, que, efectivamente,  existió falla en la prestación del servicio de acueducto;  empero que, en tratándose de la suspensión del servicio, esta tuvo lugar por un término igual a 3 o 4 días pero no por un período de 15 días como lo atribuye el censor, así lo explicitó, sin mácula alguna, el fallador. Este aserto, reluce palmario y fue avistado después de la valoración probatoria, tanto en cuanto a los testigos refiere, como a la intervención del agente de la sociedad demandada. En los siguientes términos lo atestó el juez en la providencia objeto del recurso: “Asimismo se cuenta con las declaraciones rendidas por …….quienes aducen que el servicio de acueducto prestado por la entidad accionada en la región es pésimo, en cuanto a que el servicio de agua llega cada cuatro o cinco días y en varias oportunidades se ha presentado que ni siquiera llega…”. (folio 38 ibidem). De dicha pieza procesal puede extraerse, también, la siguiente lectura: “…..se afirma que la distribución del servicio de acueducto …..conforme a las condiciones técnicas del sistema, tiene un ciclo que se repite cada cuatro días….” (hace notar la Sala).

2.1.3. Es nítido el discurrir del ad-quem, en cuanto que para él, el término de suspensión del servicio era de 4 o 5 días y, por supuesto, a partir de tal inferencia, sostuvo que sí había falla en la prestación del servicio de acueducto. No hay, entonces, asomo de la mala interpretación que el actor atribuye a la sentencia con respecto a la demanda presentada; tampoco, existe la suposición de pruebas a que alude el promotor de la censura. Desprovista está, por consiguiente, la decisión atacada en casación de aseveraciones como que la suspensión del servicio duró 15 o más días; menos aún que dicho término haya sido erigido por el Tribunal como determinante de la imposición de las sanciones a que se contrae la sentencia. Es, sin duda alguna, una conclusión del impugnante más no del sentenciador de segundo grado.

                   2.1.4. Por ahí mismo puede aseverarse, sin titubeo alguno, que el juzgador no tenía por qué inventar prueba alguna sobre aquél tópico, pues como discurrió en la sentencia, la indemnización que se aprestaba a imponer no hacía  necesario  elemento persuasivo en ese sentido, o sea, que estuviese acreditada una suspensión del servicio igual o superior a 15 días; no requería el Tribunal entronizar al proceso la convicción sobre tal situación, dado que, no era presupuesto fáctico para el fallo a proferir. Al juez de segunda instancia le bastó con que se estructurara esa deficiencia en los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1995 que, itérase, no condiciona la misma a un término específico, sólo exige “la prestación continua” del servicio. Y, claro, en ese contexto, el sentenciador prohijó, a partir de las declaraciones valoradas que informaban de una suspensión de 3 o 4 días, que sí ocurrió la falla reclamada.

  2.2. Respecto de las sanciones aplicadas, resulta ser tema regulado en el artículo 137 idem, cual deviene anunciado en párrafos anteriores; allí el legislador contempló: “la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, ….a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones…. ”

Ciertamente, ahí, considera la Corporación que anida el cuestionamiento basilar a la sentencia. La censura  no denigra tanto de la declaración sobre la existencia de la falla encontrada, pues la demandada antes que negarlo lo aceptó expresamente; el rechazo a la decisión de segunda instancia tiene su epicentro en la sanción impuesta, en la medida en que determinación de semejante envergadura, exige, en apreciación del actor, que la falla  comprenda la suspensión del servicio por un término igual o superior a 15 días. Ausente esta característica, resulta vano el ensayo por sancionar a la demandada, así lo regula el artículo 137.1 de la mentada ley.

2.2.1.  Empero, haciendo memoria de la labor jurisdiccional desplegada tanto por el a-quo como por el ad-quem,  surge, con plena claridad, el desenfoque en que incurrió el actor, por las siguientes razones:

                    2.2.1.1. En la sentencia adoptada,  este último funcionario de manera enfática sostuvo que:  “(..) debiendo por contera indemnizar a los actores tal y como lo estipula el artículo 137 ibidem”.  Tal proveído alude, de manera genérica, a la regla jurídica citada, sin embargo, se sustrae de precisar bajo cuál de los parámetros allí contenidos ha de materializarse la indemnización. Con posterioridad, en la parte resolutiva, decidió confirmar la sentencia apelada sin llegar a introducir cambios o a variar  las disposiciones aplicadas  frente a la sanción reclamada; por manera que dicha confirmación implica, ni más ni menos, que el ad-quem prohijó lo dispuesto por el a-quo. Y, éste, en la sentencia que resolvió la primera instancia, expresamente, aludió a que la  regla jurídica aplicable era el artículo 137.3 y no el 137.1. En los siguientes términos  lo explicitó:

“(..) Teniendo en cuenta los apartes transcritos de la Ley 142 de 1994, el art. 88 de la C. Nacional y la jurisprudencia constitucional citada, ha de concluir el Juzgado que los reclamantes mediante esta acción de grupo, han sido esquilmados por INGENIERIA TOTAL SERVICIOS PUBLICOS S.A. ESP en el cobro del servicio público del agua potable, pues este servicio como ya se observó no se presta de manera eficiente, ininterrumpida y en con (sic) óptima calidad para el consumo, por lo que habrá de condenarse a la empresa accionada a indemnizar los perjuicios causados a los usuarios reclamantes de acuerdo con el art. 137.3 de la Ley citada y para ello se tendrá en cuenta el trabajo pericial que a continuación se agrega, pues la norma citada por la defensa art. 137.1 realmente no es la infringida por la accionada…..” (folio 486 cuaderno principal –hace notar la Sala-).

2.2.1.2. Y si los funcionarios referidos pusieron de presente que el marco legal que regía el asunto debatido era el artículo 137.3, más no el art. 137.1, surge, prontamente, que la situación describía un problema de aplicación de la ley, por ello, la vía escogida para recurrir la sentencia no devino apropiada; máxime que dicha disposición no condiciona la sanción a imponer a una falla que involucre suspensión del servicio de 15 o más días; ni siquiera alude a un término en particular; luego, el cargo debió arremeter en contra de aquella conclusión, más no ocuparse de un aspecto fáctico que no fue basamento del fallo,  llevando al actor a trajinar sobre el tiempo de suspensión, creyendo, equivocadamente, que ahí radicaba el desatino de la decisión adoptada.

 

3. Y concerniente con la calidad del agua, aspecto que determinó, igualmente, una supuesta interpretación equivocada del libelo incoativo por parte del juez ad-quem, en la medida en que no fue objeto de reclamo, tampoco concurre a favor de su causa el yerro endilgado al sentenciador, pues basta con revisar el hecho No. 7 de la demanda y allí, con claridad diamantina, el actor sostuvo: “Su prestador está en la obligación de ofrecerlo eficientemente, permanente y con buena calidad” (folio 4 cuaderno principal -subraya la Corte-), a lo cual agrégase que, reiteradamente, adujo que la sociedad demandada había desconocido el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, que, como quedó reseñado en precedencia, alude a la falla del servicio cuando el mismo no es de buena calidad.  Por tanto, sin temor a equivocación, dedúcese que el Tribunal al auscultar dicho punto como fundamento de la indemnización, no incurrió en ningún dislate; su proceder, contrariamente, fue fiel intérprete del escrito incoativo.

La sentencia cuestionada, insistentemente, aludió a que la conducta de la demandada frente al servicio de acueducto, traslucía una falla en la prestación del mismo, según las previsiones del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, en cuanto que “(..) la entidad accionada ha incumplido con el deber que le impone artículo (sic) 136 de la Ley 142 de 1994, al consagrar que es de sus obligaciones la prestación del servicio de manera continua y de buena calidad, debiendo por contera indemnizar a los actores tal y como lo estipula el artículo 137 ibidem”.

Corolario de lo expuesto, el cargo no puede prosperar.

CARGO CUARTO

En esta oportunidad, el actor, escogiendo la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, vindicando la vía directa, cuestiona la sentencia por desconocer los artículos 136, 137,  137.1, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994; 1546, 1613,1614, 1616 y 2535 del Código Civil; 90 del Código de Procedimiento Civil; 2º y 822 del Código de Comercio.

Argumentó que en la contestación a la demanda presentó la excepción de prescripción; defensa que el Tribunal, de manera escueta y simple, desechó bajo el ligero argumento que la obligación involucrada en la controversia judicial aludía a un compromiso periódico o de tracto sucesivo y, mientras el incumplimiento persistiera,  no resultaba viable dar inicio al conteo del término extintivo.

Sostuvo que para que opere la prescripción y con ella el fenecimiento del compromiso obligacional, sólo es necesario que transcurra el término que la norma pertinente establece, y ello acaece sin importar que la acreencia sea instantánea o sucesiva; en hipótesis de este temperamento, dijo, cada cuota está gobernada por el mismo término de extinción y su punto de partida lo constituye la exigibilidad de dicha fracción de la obligación; no obstante, el impugnante no precisó cuál de dichas cuotas había prescrito. Insiste en que, trátese de caducidad o prescripción, lo cierto es que las características de la obligación no tienen la jerarquía suficiente para determinar si el derecho, en verdad, nace o, luego de ello, se extingue por efectos de una u otra de aquellas reglas normativas.

  Adujo, también, que el Tribunal se equivocó, de un lado, por considerar que el término era de prescripción cuando en realidad era de caducidad y de otro, cuando creyó, bajo las orientaciones de aquél instituto, que las prestaciones periódicas a cargo de la demandada y mientras ella las incumpliera, no había lugar a liberar la contabilización del término extintivo.

Afirmó que si el Tribunal no hubiese incurrido en el error denunciado, muy seguro habría exonerado a la demandada de la devolución del cargo fijo, por lo menos, con respecto a aquellas facturas que superaban los cinco meses de haber sido expedidas, siguiendo las orientaciones de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, que de manera nítida establecen que las cuentas de servicios públicos deben ser impugnadas dentro de los cinco días de haberse entregado al usuario y, además, que pasado aquel término los interesados ya no  pueden poner en duda su contenido.  

SE CONSIDERA

         1º. El actor, en clara rebeldía con lo resuelto por el Tribunal relativamente a la prescripción aducida, en su escrito casacionista expuso: “Por el contrario, si su razonamiento no hubiera adolecido del error mencionado, habría aplicado los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 que establecen la expiración del derecho por no haberlo reclamado oportunamente ni haber interpuesto oportunamente los recursos de reposición y apelación regulados por las normas mencionadas…”.  Ahí, en ese razonamiento del censor radica la inconformidad frente a la decisión resistida. Pero, también, allí mismo anida el error en que incurrió al enfilar su argumentación a destinos que  no constituyeron basamento de la sentencia cuestionada.

Es evidente que el Tribunal a lo largo de su razonamiento no elucubró sobre el proceso de facturación o el contenido de ellas, y menos frente a los plazos establecidos a favor de los usuarios para explicitar una eventual inconformidad a través de los recursos concedidos (reposición y apelación). Y no discurrió el ad-quem en ese sentido, pues, a su juicio, en tal dirección no se reclamó su intervención, aserto posible de realizar teniendo presente que la demanda aducida no trata sobre el cobro de los bienes o servicios prestados y, obvio, tampoco sobre las cuentas para hacer efectiva alguna de esas prestaciones; las pretensiones a que se contrae el libelo incoativo conciernen, únicamente, a las consecuencias indemnizatorias por la intermitente prestación del servicio de acueducto junto a la mala calidad del agua.  Por tanto, habiendo entendido el Tribunal el propósito de la demanda impetrada, que como acción de grupo que es, deviene eminentemente indemnizatoria, razonó, en ese sentido, de manera coherente por lo demás y, efectivamente, concluyó que la deficiente prestación del servicio de acueducto (tiempo y calidad), surgía como una infracción al compromiso de la sociedad demandada y la misma aparecía continua; su prolongación en el tiempo se hacía latente y, desde luego, permanecía inconclusa en la medida en que las deficiencias denunciadas persistieran, lo que comportaba que “el incumplimiento persista” (sentencia del Tribunal).  

Y si el incumplimiento persiste, es continúo, ¿desde cuándo tiene origen la prescripción ?. Por supuesto que dicho incumplimiento no involucra, se insiste, asuntos de facturación sino de la falla en la prestación del servicio.

Esa perspectiva lo guió hasta arribar a la conclusión de que el incumplimiento evidenciado, no refería a aspectos de facturación o de cobro; no, la sustracción de los compromisos de la accionada aludían al hecho mismo de no proveer el agua de buena calidad y de manera permanente (art. 136 Ley 142 de 1994); y, siendo ello así, el impugnante incurre en nítido desenfoque al sacar a flote el asunto de las facturas, y por ahí mismo, inocuo resultaba involucrar un tema como el de los términos señalados para impugnar dichas cuentas de cobro. El Tribunal no arguyó semejante parecer, lo que pone de presente que el recurrente desvió el ataque del punto al que realmente constituía el  destino del reproche.

El artículo 154 idem, traído por el actor como norma desconocida por el Tribunal, no fue invocado por el fallador y no debía serlo, entre otras razones, por cuanto que no hizo parte de la contienda; en él no ataron los demandantes su inconformidad o el incumplimiento de la demandada, aquella quedó condensada en la falla en la prestación del servicio y en ese contexto, la facturación no tenía incidencia alguna, pues, la indemnización reclamada estaba al margen de una cuenta de cobro, su contenido, los términos para ser  impugnada, etc.

La Corporación, en multitud de providencias, ha asentado que el casacionista debe avistar, con pleno acierto, los pilares del fallo; no puede dejar de focalizar los argumentos basilares de la sentencia y allí, sin distracción de ninguna índole, dirigir o enfilar su acusación. Desviar el destino de la misma engendra un yerro que compromete y torna inane el recurso; aspecto de suyo trascendental, pues la finalidad del recurso extraordinario es derrumbar la sentencia y si el ataque se dirige a destino diferente, obviamente, el fallo permanece incólume (entre otros, autos del 8 de agosto de 2003, Exp.  0403 01, y 15 de febrero de 2007, Exp. 2001 00357 01).

2º. Ahora, la causal primera de casación (art. 368 C. de P. C.), incorpora dos sendas para esgrimir el reproche formulado al fallo proferido: por un lado, aparece la vía directa que concierne, únicamente, a asuntos estrictamente jurídicos; la censura tiene, básicamente, epicentro en la violación recta de la norma de derecho sustancial; por ello, la argumentación que sustente la acusación debe apartarse, plenamente, de cualquier consideración alusiva a los  aspectos vinculados con la situación fáctica de la controversia; por otro lado, la indirecta que, eventualmente, involucra yerros sobre temas probatorios o aspectos relacionados con los hechos de la disputa judicial.

2.1. Plasmado lo anterior, surge, prontamente, otro error en que incurrió el casacionista, pues no obstante invocar la vía directa, denunciando una equivocación de corte eminentemente jurídico por parte del Tribunal, la descripción que realizó de dicho dislate evidencia, de manera nítida, que el hipotético desvío surgió no por la aplicación desacertada de una disposición de carácter sustancial, sino por la percepción o visualización desatinada de la excepción propuesta por la parte demandada. Además, al desarrollar la acusación involucró aspectos que aluden a una senda diversa a la seleccionada, comoquiera que descendió a la parte fáctica de la litis.

2.1.1. En efecto, por una parte, según el recurrente, el Juez ad-quem no vio que el mecanismo defensivo invocado, en verdad, aludía a la caducidad para elevar algún reclamo derivado de las facturas emitidas por la sociedad demandada y, más concretamente, frente al cobro que la misma efectúo a los demandantes del cargo fijo; encontró el juzgador que lo aducido por el extremo demandado contenía la propuesta de una  prescripción. Esa desacertada lectura, dijo el censor, comportó el desquiciamiento argumentativo del sentenciador y, por el mismo camino, incursionó en la falla denunciada.

Siendo de esa textura la incorrección del Tribunal, cual lo enfatiza el impugnante, la vía que debió escogerse por él fue la indirecta, dado que atañe a una aprehensión equivocada de lo expuesto por la parte demandada en su escrito de contestación, evento que, según el artículo 368 del C. de P. C., corresponde encausarlo por esta vía, pues, sin duda, trasluce una situación eminentemente fáctica, caracterizada por haberse interpretado o visto en la defensa  una situación diferente (prescripción), a la que correspondía (caducidad).

                   2.1.2. Por otra parte, el actor mixturó la acusación, pues no obstante delinear una violación de normas de linaje sustancial, que, como quedó patentizado, no lo habilitaba para involucrarse con aspectos fácticos, aseveró: “(..) el Tribunal no tuvo en cuenta que por razón de las facturas expedidas con cinco meses de anterioridad al momento en que se presentó la demanda no podía condenar a la demandada a que restituyera el cargo fijo contenido en ellas, sin embargo de los cual ordenó esta indemnización a favor de los demandantes” (folio 62 cuaderno de la Corte). Cita de la cual emerge, sin disquisición de ninguna índole, que el reproche a la sentencia no solo denota un eventual desconocimiento de disposiciones materiales, sino, por igual, una afectación a asuntos vinculados a los hechos de la contienda.

3. Pero, además, considerando que el problema expuesto connota una situación eminentemente de nomenclatura, tampoco resulta idóneo el cargo con miras a derruir los cimientos de la sentencia opugnada, habida cuenta que el promotor del recurso extraordinario no atinó a demostrar la acusación como era su deber, según lo previene el artículo 374 del C. de P. C. Defecto que se concreta en la omisión de individualizar los elementos probatorios a partir de los cuales surge la extinción reclamada. Resáltase que el actor no explicitó sobre qué facturas o, en concreto, a partir de qué actuación cumplida por la demandada, debían contabilizarse los términos, trátese de la caducidad o de la prescripción, válidos para neutralizar la demanda; situación aún más evidente si se tiene en cuenta que en la parte actora hay un número superior a los 100 demandantes,  quienes esgrimieron facturas en diferente número y  períodos, lo que hacía imperiosa su discriminación.

                   Sobre el particular, pertinente es precisarlo, el actor adujo que “El Tribunal, entonces, debió haberse limitado a ordenar la indemnización correspondiente a las facturas que no tuvieran más de cinco meses de vencidas en el momento en que se trabó la relación procesal” (folio 63 cuaderno de la Corte); sin embargo, ese sólo enunciado del gestor del reproche no puede ser considerado suficiente, pues la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario no habilita a la Corte para suplir, de oficio, las deficiencias de la censura. Ésta imponía al casacionista el deber ineludible de relacionar uno a uno los elementos de prueba necesarios para patentizar el error del juzgador; fijar, adicionalmente, el punto de partida para establecer el límite de tiempo para incoar la acción o, contrariamente, para dar por fenecido el derecho, lo que hacía indispensable citar las diferentes facturas contentivas del derecho extinguido.  

Deviene, por ello mismo, la improcedencia del cargo.

DECISION

                   Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veintiuno  (21) de agosto   de dos mil ocho  (2008), proferida  por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Antioquia.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

                Cópiese, notifíquese y devuélvase.

WILLIAN NAMÉN VARGAS

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

                         RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

      PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

   ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

                            EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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POMC Exp. 2004 00182 01